Может ли арбитражник истребовать у директора то, чего у него нет?

Ранее писал о том, что в деле о банкротстве одной из организаций помогаю бывшему директору отбиваться от претензий конкурсного управляющего. Сначала арбитражник подал иск об убытках по факту недостачи 38 единиц строительной техники, мы в первой инстанции дело выиграли, скоро апелляция. Конкурсного управляющего это , разумеется, не устроило и он подал в суд заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное истребование техники. Суд отказал ему в выдаче исполнительного листа так как ранее не выносил судебного акта обязывающего бывшего директора передать технику. Конкурсному такой исход событий, конечно же, не понравился и он подал в суд заявление о принудительном истребовании техники у бывшего директора. Заседание назначено на середину января. Наши доводы строятся на двух аргументах:

1) срок исковой давности истек более 4 лет назад, с даты назначения конкурсного прошло 7 лет, на этом основании суд должен отказать. 

2) конкурсный управляющий не доказал, что техника находится у бывшего директора и он ее удерживает. 

Ниже описываю наше юридическое обоснование по второму основанию. В ходе рассмотрения вопроса об истребовании документов и имущества должника, конкурсным управляющим должны быть представлены доказательства того, что истребуемое имущество находилось у бывшего руководителя должника в период исполнения им своих полномочий и на момент рассмотрения спора, а также факт его намеренного уклонения от передачи имущества. Бывший руководитель вправе опровергнуть факт нахождения у него истребуемого имущества, представив соответствующие доказательства. При отсутствии имущества должника у бывшего руководителя возникает объективная невозможность исполнения обязанности по их передаче арбитражному управляющему. Это, в свою очередь, исключает возможность удовлетворения судом требования об исполнении им в натуре обязанности, предусмотренной абзацем вторым пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве (абзац первый пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7)). Вышеизложенная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2019 N 306-ЭС19- 2986. Необходимость исследования вопроса о фактическом наличии имущества должника у бывшего руководителя обусловлена принципом исполнимости судебного акта. По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 22 Постановления N 7, возлагаемая по суду обязанность по исполнению обязательства в натуре для ответчика должна быть объективно и субъективно исполнимой. Применительно к обстоятельствам настоящего спора для возложения обязанности по предоставлению имущества (автортранспорных средств) бывший руководитель должника должен обладать этим имуществом. Вынесение неисполнимого судебного акта недопустимо, поскольку может создать угрозу необоснованного привлечения лица к ответственности за его неисполнение (в частности, в случае взыскания в пользу кредитора неустойки в соответствии со статьей 308.3 ГК РФ). При этом вопрос о наличии или отсутствии уважительных причин неисполнения требований не входит в предмет доказывания по настоящему спору; неисполнение обязанности по хранению имущества может являться основанием для постановки вопроса о привлечении соответствующего лица к ответственности, но не является основанием для удовлетворения требования о передаче отсутствующих документов и имущества. Обращаясь с заявлением об истребовании, конкурсный управляющий обязан доказать наличие имущества у лица, к которому заявлены требования, а также невозможность его самостоятельного получения. С одной стороны, законодатель не ограничил конкурсного управляющего в объеме запрашиваемой информации, с другой, из содержания норм Закона о банкротстве следует, что конкурсный управляющий вправе запросить только актуальную и имеющуюся в наличии информацию, однако, заявляя ходатайство о ее истребовании, конкурсный управляющий должен иметь доказательства ее наличия у стороны, к которой он обращается. Применительно к данной ситуации это означает, что конкурсный управляющий, обращаясь с ходатайством об истребовании у бывшего руководителя должника должен доказать факт наличия у него имущества и уклонения лица от его передачи. Согласно статьям 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений и несут риск последствий совершения или не совершения процессуальных действий. В материалы дела конкурсным управляющим не представлено доказательств фактического наличия у директора истребуемого управляющим имущества, равно как не представлено доказательств того, что ответчик его удерживает. При этом процедура конкурсного введена в отношении должника Решением АС города Москвы от 21.11.2016. Однако с рассматриваемым ходатайством управляющий должником обратился в суд только ноябре 2023 г., то есть, спустя более 7 лет после установления факта нахождения в собственности Общества истребуемого имущества. Доказательств того, что истребуемое имущество находятся во владении ответчика и удерживаются им, материалы дела не содержат. Заявление конкурсного управляющего противоречит принципу исполнимости судебных актов и объективной возможности исполнения директором судебного акта об истребовании имущества должника, не переданного управляющему. При чем это касается не только истребовании имущества у бывшего руководителя, но и документов.